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离岸公司并购国内企业的法律分析

    在股东原居住地以外地区注册成立的公司,一般法律上可统称为海外离岸公司,或称海外公司。离岸公司在离岸地或离岸中心注册的商业组织但不在当地经营,同时在登记、监管、信息披漏、税务、管理和国际义务方面享有法律规定的特殊政策。离岸公司与一般有限公司相比,主要区别在低税率。与通常使用的按营业额或利润征收税款的做法不同,离岸管辖区政府只向离岸公司征收年度管理费,除此之外,不再征收任何税款。除了有税务优惠之外,几乎所有的离岸管辖区均规定:公司的股东资料,股权比例,收益状况等, 享有保密权利,如股东不愿意,可以不对外披露。著名的公司投资离岸管辖区有许多是前英属殖民地,如开曼(Cayman)群岛,英属维尔京(BVI)群岛等,因此这些地区在很大基础上保留了英国的法律体系和司法制度。

 

    一、国内特殊目的公司与国外企业利用离岸公司进行并购的动因及模式

 

    与国外尤其是英美法系的国家的相比,在并购法律方面,我国通过股权交易而完成的并购活动的法律限制较多,外资并购国内企业面临种种不便,使得投资者绕道离岸金融中心对国内企业进行并购。分析其动因,除避税外,主要包括以下方面:规避我国法律的管制方便收购,提高资金流动性;隔离在我国经营的子公司对母公司的不利影响。而国内企业为了扩大融资渠道、吸引外资,往往也愿意注册离岸公司(特殊目的公司),便利用外资并购。

 

    规避东道国和投资国的法律和政策的管制

 

    1. 规避我国外商并购的相关法律,增强资本的流动性

    我国对于外商投资和并购有严格的法律规定,如在任何形式的并购中都存在多个行政部门的审核和批准制度,包括审批机关、登记机关以及其它如海关、商检部门的审批。通过离岸公司的运作,国内企业和外国投资者均可以达到规避我国相关法律规定的目的。具体做法是:国内企业通常采取与外国投资者达成协议,由国内企业在离岸中心注册离岸公司,再由外资进行收购的方式。如此一来,这种公司之间的并购属于发生在两个外国企业之间的并购,从而规避我国对并购企业的管辖。

 

    另外,在国际投资中,外国投资者往往在投资之初在离岸金融中心对具体的项目分别设立不同的子公司,当在华投资的项目成为收购目标时,只需通过购买海外具体的子公司就可以达到并购的目的。这种方式使得外商可以完全避免适用我国较为严格的外商投资法律体系,而仅通过境外子公司的合并、分拆,或转让子公司的股权来达到并购的目的。此外这种方式还有助于提高外资的流动性。

 

    2. 外资规避投资来源国的限制

    国外投资者可以利用离岸公司规避母国投资政策上的限制。例如,台湾反对企业向大陆投资,台湾投资者往往注册离岸公司以避开台湾当局的规定,借助离岸公司的名义对大陆企业进行并购。鉴于离岸公司的保密性特点,一般台湾当局无法获得足够证据对其进行处罚。

 

     实现境外上市融资

    公司利用跨国收购的方式实现境外上市主要涉及两方面的问题:一是国内企业借壳上市,意在筹集海外资本;二是外资并购国内企业后在国际市场上进行融资,意在以低廉的收购成本获得超额的回报。

 

    就国内方面而言,由于我国民营企业上市受到很大限制,审批程序复杂、耗时和相对不够透明,国内企业往往利用离岸公司在境外借壳间接上市,规避国内的管制措施,尽早融得大量资本。目前,国内企业借壳上市的方式日趋多样化,其中一个主要的途径是,先在海外的某个离岸金融中心注册一家投资公司,通过该离岸公司收购外国某交易所的一家上市公司,再通过该上市公司以外资的身份反过来收购国内企业的股权。在这一系列收购的运作之下,国内企业在掌握控制权的情况下,将其财务报表合并到上市公司中,实现了海外借壳上市融资。

 

    在外资并购方面,国外公司收购国内企业,再通过控股公司包装上市获利也是国际资本市场运作的惯例。近年来,外资并购在主体和对象上呈现出与以往不同的特点,实施并购的外资主体除了以跨国公司为代表的产业资本外,还出现了一种具有投机性的金融资本;而并购的对象也从过去一般性的国有企业转向效益较好、管理水平较高的国有骨干型企业。在并购获得国有企业的控股权后,外方在离岸中心注册一家控股公司并将其在境外上市融资或者把所持股份转让给其他外商。为了达到控制企业的目的,外资可以只采取合资控股的方式,收购国内企业51%的股权,从而形成中外合资经营企业。外国投资者只需要先垫付很少的资本就可以成功地实现对国内企业的并购,达到控股地位。外方再将其所持有的股权注入离岸公司并在境外上市,就可以凭借我国企业良好的经营业绩、市场占有率等大量的无形资产和中国经济持续快速发展的优势募集到其收购成本5-10倍的超额回报

 

    避税

    注册离岸公司进行合理避税是大部分离岸公司成立的主要目的。在外资并购背景下设立离岸公司也与此目的有关。在我国,外资并购上市国企非流通股,并不必然改变原上市公司的内资企业的法律地位。我国对外资并购企业以25%为界限采取不同的税收政策,对低于该界限的外国投资者而言,由于其被认定为非外商投资企业,其外国直接投资所承担的境内所得税并不在税收协定的适用范围内。由企业所得税所引发的双重征税无法按税收协定的相关间接抵免条款予以减除,无形中阻碍了部分外资并购的进程,加大了并购成本。

 

    若外国投资者设立离岸公司,则只需交纳每年的管理费,无需再缴纳其境内所得税。此外,外商在兼并我国企业后的利润也可以转移到离岸公司的账上,利用离岸公司税收上的优惠达到避税目的。对国内企业来说,注册离岸公司后重新返回内地并购其它企业,不仅可以享有离岸注册地税收上的优惠,更可以以外资的身份享有国内对外商投资企业税收上的优惠。

 

     利用有限责任和信息锁闭保护投资者

    东道国的投资风险影响外国投资者的利润回报。对于东道国可能出现的政治经济形势以及法律政策的变动、并购过程中可能出现的纠纷或矛盾等等情况,为保护自身的利益,外国投资者往往先设立子公司,通过该子公司向外投资,利用子公司的独立法人地位和有限责任建立保护自己的屏障。而通过在离岸金融中心设立离岸子公司更有利于保障国外投资者的利益。这是因为,不仅离岸公司自身是独立于其股东的独立法人,股东享有有限责任,分散投资风险,而且离岸金融中心对信息披露要求比较宽松,并可以对股东和董事的信息保密,不对外公开离岸公司的实际控制者,使得外国投资者尽可能利用不公开的信息或不公开信息的阶段在并购中抢占先机。

 

    二、利用离岸公司并购存在的法律问题

 

    利用离岸公司并购国内企业,提高了外资的流动性,又可吻合我国政策所要求的稳定性,为外国投资者并购国内企业提供了方便之路;同时,国内企业也可以利用离岸公司,吸收外资,开辟并购的新途径。但是,由于利用离岸公司进行并购是对我国法律法规的规避,这一趋势的上升必然导致其它问题的出现

 

违反相关法律规定,增大合营企业经营风险

    1. 由于离岸公司绕开了我国法律有关股权转让的规定。外国投资者并购国内企业的结果是原企业变更成为外商投资企业。我国《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定,合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准,且合营他方在同等条件下有优先购买权。在并购组成中外合资经营企业的情况下,外商将其注册的控股公司在境外上市,实质上是把其股权的一部分或全部以股票形式售卖,绕开了该《实施条例》中股权转让的相关规定,实质上剥夺了该外商投资企业的其他投资者的优先购买权。

 

    2. 给并购后的外商投资企业带来了巨大的经营风险。由于外商收购的对价在一定时期内不能全部支付。如果其通过境外上市将全部股权以股票形式进行售卖,则造成境外投资者的额外给付。然而,并购后的合营企业按实际到位的股权比例分红,控股公司的收益必然不足以满足众多股票持有者的投资回报需求。一旦股票下跌及至上市公司宣布破产,外商早已卷走巨额回报,剩下的财务问题就由外商投资企业解决,企业本身和境内外投资者不得不承担巨大的经营风险。

 

    挑战《证券法》的信息披露义务

    《证券法》第41条和第79条规定了股东的信息披露义务,即持有股份有限公司或上市公司已发行股份5%的股东应当在规定的期限内向有关机关提供报告。大股东持股报告制度的价值表现在两方面:一是可以促使社会公众投资者对大股东迅速增加股票持有量的行为,以及可能导致上市公司控制权变动的情况有足够的警觉,并依据公开的信息及时做出投资判断;二是借助信息公开制度可以防止大股东利用逐步增加股份持有量的优势,形成信息和股票交易价格的垄断。由于目前我国对于大股东披露义务的规定尚不完善,其中就包括了股东间接持股的问题,所以,在外资利用离岸公司并购的情况下不能充分实现对中小股东利益的保护。

 

离岸公司并购国内企业的法律分析.pdf

 

 
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